H-1B利好消息！高技术移民及非移民签证"最终规则"之解读

2016年11月18日，美国移民局出台了关于高技术移民及非移民种类签证的“最终规则”（Retention of EB1, EB2, and EB3 Immigrant Workers and Program Improvements Affecting High-Skilled Nonimmigrant Workers）。规则的核心目标旨在于帮助美国雇主雇用及挽留高技术人才，并且加大了高技术人才在成为永久居民的申请中自由选择雇主的能力。

 

对第一个核心目标我们不难理解，但第二个核心目标为什么尤为重要呢？答案就是：很多外国雇员，特别是高技术类的雇员在申请成为永久居民（取得绿卡）的过程中如果需要调整工作性质、薪酬、工作地点或者直接寻找新工作往往会受到原申请单位（sponsored employer）的诸多限制，这些限制也许能在某种程度上规避雇员跳槽的行为，但对于人才流动和优化配置却不一定是最合理的举措。因此，规则的出台也为了使有意留在美国的人才拥有较大的雇佣关系选择权。

 

由于规则的明细浩繁复杂，我们先对H-1B外籍劳工非移民签证的一些改变进行解读：

 

 

在美国申请过H-1B的外籍雇员都知道，每年H-1B的总数是有名额限制的（本科毕业生一共分配65000个名额，本科以上毕业生一共分配20000个名额），因此在没有例外的情况下，H-1B申请者都需要参加移民局的抽签过程，抽中的申请才有可能被审查批准，没有抽中的申请则会发回给申请者。除了H-1B延期申请等情况外，还有四种情况的申请者是免于受到名额限制的。他们分别是申请者受雇于高等教育机构、受雇于与高等教育机构相关或附属的非营利性实体、受雇于非营利性研究组织或政府的研究类组织。在新规则中，移民局放宽了对受雇于与高等教育机构相关或附属非营利性组织的规定，该组织与高校的关系不再需要符合前者的 “主要目的” （primary purpose）为后者服务而只需要前者的 “基本活动” (fundamental activities) 与后者相关。虽然只是一个词语的替换，但在申请过程中证明 “基本活动”将会比证明“主要目的”容易许多，这一改变也将增大非营利性组织雇员能够免于参加抽签过程的几率。

 

 

在之前的法律中，一旦H-1B 签证持有者由于各种原因主动或被动中止了雇佣关系，签证持有者将马上失去非移民身份，理论上也需要马上离境。这一规则在实施过程中困难重重，因为许多失去雇佣关系的申请人并没有一段合理的时间去寻找新的雇主或者安排好离境事宜，因此导致在失去雇佣关系后很多申请人成为了“非法居留者”。为了避免违反法律，很多能够及时找到新雇主的员工也不得不通过离境再申请的方式再次获得H-1B签证。在实践中，移民局有时会酌情考虑申请人的实际情况而批准他们在短期“非法居留”以后无需离境则成功申请到新的H-1B签证，但在新规则颁布前，这种做法无疑有很大风险。在新规则里，移民局考虑到申请者的困境，提出在一般情况下，H-1B签证持有者在失去雇佣关系以后，仍然有60天的宽限期(grace period)寻找新雇主或者安排离境事宜，这60天仍然算作“合法居留”时期！关于这60天宽限期的使用次数，AILA(美国移民律师协会)认为，只要在同一个H-1B有效期（validity）内，使用次数将不受限制。也就是说，在通常有效期为三年的工作签证期间，申请人可以不止一次使用这60天过渡期。

 

 

另外一条规定是关于“追回”（recapture）H-1B持有者不在美国境内的时间。大家了解，大部分H-1B持有者在没有特殊情况下（例如雇主为其申请劳工证）只能连续使用该签证六年，超过六年的使用期则需要离境一年以后才能重新申请。但是，假如在这六年中申请者由于各种原因曾经不在美国境内，那么所有境外度过的时间可以重新计算（增加）在六年期限以后。这个规定其实并没有很大的改变，唯一的改变就是移民局澄清了“追回时间”并没有任何时效约束(Statute of limitation)。在没有特别说明之前，假如某申请者在用H-1B工作了两年以后回到自己的祖国，并且居住了五年，那么申请者往往对自己到底能否重新启用剩下的四年时间产生疑问。新规定则明确了，申请者可以重新启用剩下的四年，而不再需要顾及自己的六年H-1B签证是否失去了时效。当然，我们并不鼓励签证持有者完全无视工作签证的时效性问题，毕竟法律是不断更新变化的，而移民局在审理案件过程中对申请者的意图、倾向和背景都有很强的自由裁量权，海外居留时间的长短对“追回时间”的成败也可能会有一定的影响。

 

另外，新规则还提出了对“举报人进行保护”的条款（whistleblower protection），假如H-1B签证持有者发现其雇主有违反法律（特别是违反LCA）的行为和举动而进行举报，那么由此产生因失去雇佣关系而成为“非法居留者”的后果可以被扭转或忽略不计。新规定还对某些需要“执照”（license）的工作进行了解读，但这一解读成为少量的不受欢迎的改变之一，原因是此前某行业从业资格一般由州的特定机构决定，因此只要得到州机构认可，移民局也同样认可该从业资格。新规则则提出，移民局对从业资格拥有了自由裁量权而不受制于州的从业机构，通俗举例来说，假如移民局认为申请者需要执照，申请者则必须提供执照，而州机构对某职位是否需要执照的规定则仅仅被视为建议。移民界人士普遍认为这一新规实属“荒唐”，因此努力希望通过不同渠道向移民局表达改变这一规定的意愿。

 

总体来说，新规定的很多内容对高技术移民和非移民签证持有者都是利好消息。新规定计划在2017年1月17号开始实施，比新政府开始执政早三天，也算是本届政府离任前给移民社区送的礼包。由于篇幅的限制，此文没有讨论包括I-140外籍劳工移民申请 (Immigrant Petition for Alien Worker)的重要改变，笔者希望以后能另具一文谈谈I-140的内容。

 

作者：Lucy